FAUT-IL ABROGER LA LOI DE 1881 ? *

(1) * Thème d'un débat organisé, le lundi 6 juillet 1998, autour de MaîtreJ.-M. Braunschweig, et auquel participaient également M. le ConseillerP. Guerder, M. le Président A. Lacabarats, Maîtres H. Leclerc etM.-N. Louvet, M. L. Joffrin.

(2) Article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen,de 1789.

(3) Article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, de1789.

(4) L'opposant à « notre système de responsabilité civile, fondé sur laclausula generalis, on ne peut plus generalis, de l'article 1382 »,J. Carbonnier évoque : « un système de délits spéciaux, concrets, fragmentaires,comme en a connu le droit romain, comme en connaît encorele droit anglais, [qui] permet de traiter plus exactement les diverstypes sociologiques et psychologiques de fautes civiles, et se trouveainsi, malgré son apparent archaïsme, plus proche des préoccupationsscientifiques modernes. Il permet, du moins, de ne pas noyer dans unenotion générale vague ces délits civils qui, transposés en droit pénal,prennent nom de délits de presse ou de la parole, d'atteintes à l'honneuret à la considération, et de construire pour eux une théorie particulière,où soit préservée leur originalité certaine, traditionnelle, postuléepar la nature des choses » (“Le silence et la gloire”, Dalloz,1952.1.119).

(5) Pour une vision d'ensemble de la matière, voir notamment : Derieux(E.), Droit de la communication, LGDJ

(6) Derieux (E.), “Secret de l'instruction et droit à l'information”,Petites Affiches, 11 juin 1997, p. 8-11.

(7) Auvret (P.), “Le droit au respect de la présomption d'innocence”,JCP 1994.I.3802 ; Leclerc (H.), “Un affrontement nécessaire”, inLeclerc (H.) et Théolleyre (J.-M.), Les médias et la justice. Liberté dela presse et respect du droit, CFPJ ; Mayer (D.), “L'information dupublic par la presse sur les affaires en cours d'instruction”, Dalloz,1995.chron.80-81 ; Pradel ( J.), “Secret des procédures et presse”, inAss. fr. dr. pénal, Liberté de la presse et droit pénal, PUAM, p. 291-309 ; Robert (J.-H.), “La protection de la présomption d'innocenceselon la loi du 4 janvier 1993”, Légipresse, n° 111-II, p. 37-42.

(8) Du fait, sans doute, d'une acceptation tardive (1981) de la saisineindividuelle, aucune décision n'a encore été rendue, par la Cour européennedes droits de l'homme, à l'encontre de la loi de 1881 ou dequelque autre élément du droit français de la communication.

(9) TGI Paris, 17e ch., 10 septembre 1996, Min. pub. c/ R. Thérond,Légipresse, n° 138-III, p. 7, note E. Derieux ; confirmé par Courd'appel de Paris, 11e ch., 18 septembre 1997, Min. pub. c/ R. Thérond,Légipresse, n° 146-I, p. 136.

(10) L'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droitsde l'homme, garantit : « le droit de toute personne à la libertéd'expression ». Il précise : « ce droit comprend la liberté d'opinion etla liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou desidées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques ». Iladmet cependant que puissent y être apportées certaines : « conditions,restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent desmesures nécessaires, dans une société démocratique » notamment :« pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pourgarantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire ».

(11) Article 19 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, de1948, et du Pacte international sur les droits civils et politiques, de1966 ; article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droitsde l'homme et des libertés fondamentales.

(12) Derieux (E.), “Le régime des publications étrangères”, Droit de lacommunication, LGDJ, 2e éd., p. 113-122 ; Duffar (J.), “La censureadministrative des écrits étrangers. Droit français et droit international”,RDP 1986.561-599.

(13) « Art. 50.- Si le ministère public requiert une information, il seratenu, dans son réquisitoire, d'articuler et de qualifier les provocations,outrages, diffamations et injures à raison desquels la poursuite estintentée, avec indication des textes dont l'application est demandée, àpeine de nullité du réquisitoire de ladite poursuite ».« Art. 53.- La citation précisera et qualifiera le fait incriminé, elleindiquera le texte applicable à la poursuite [...] Toutes ces formalitésseront observées à peine de nullité de la poursuite ».

(14) Empruntant certains qualificatifs à d'autres auteurs, N. Mallet-Poujol évoque, à cet égard : « un rituel judiciaire minutieux, un formalismetatillon [...] imposé pour garantir la liberté de la presse, endécourageant les poursuites, en les rendant aléatoires et périlleuses »(Légipresse, n° 143-II, p. 84). Voir aussi et entre autres : Derieux ( E.),“Pièges procéduraux de la loi du 29 juillet 1881”, note sous TGIBelfort, 5 janvier 1996, JCP 1996.II.22695 ; Véron (M.), “Le parcoursprocédural en matière d'injures et de diffamations envers les particuliers”,in Ass. fr. dr. pénal, Liberté de la presse et droit pénal, PUAM,1994, p. 67-78.

(15) « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits »(Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, art. 1er). LaRépublique « assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens »(Constitution du 4 octobre 1958, art. 1er)...

(16) Article 6.- 1. « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendueéquitablement [...] par un tribunal [...] qui décidera, soit descontestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit dubien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».

(17) Dont la compétence, en la matière, est, par ailleurs, très controversée: « Le référé en droit de la presse est une procédure nécessairepour résoudre certains cas d'exception par des mesures d'exception.Cependant, sa banalisation par commodité procéduraleapparente, conduisant à faire abstraction des textes qui régissent cettematière, constitue une grave préoccupation légitime », Louvet (M.-N.),“Le référé en droit de la presse”, Légipresse, n° 147-II, p. 145-148 ;Derieux (E.), “Référé et liberté d'expression”, JCP, 1997.I.4053 ;Dezeuze (E.), “La procédure de référé à l'épreuve de la diffamation”,Légipresse, n° 151-II, p. 50-56 ; Kayser (P.), “Les pouvoirs du jugedes référés civil à l'égard de la liberté d'expression et de communication”,Dalloz, 1989.chron.11 ; Lindon (R.), “Le juge des référés et lapresse”, Dalloz, 1985.chron.61-62 ; Louvet (M.-N.), “La pratique duréféré en droit de la presse. Revue de jurisprudence”, Légipresse,n° 116-II, p. 85-96 ; Massis (Th.), “Le juge des référés et la libertéd'expression”, Legipresse, n° 84.II.67-72 ; Massis (Th.), “Le secret duprésident et le juge des référés”, Dalloz, 1997.chron.291-296.

(18) Cass. civ., 2e, 5 février 1992, Légipresse, n° 88.II.9 et Derieux (E.),Droit de la communication. Jurisprudence, Victoires Éditions.

(19) TGI Paris, (1re ch.), 11 décembre 1996, JCP 1997.II.22938, noteA. Lacabarats, “L'application par le juge civil des dispositions de laloi du 29 juillet 1881” ; Cass. civ., (2e), 19 février 1997, Légipresse,n° 142-III, p. 73, note Ch. Bigot et JCP 1997.II.22900, note M. Pierchon ;Cour d'appel de Paris, (1re ch.), 13 mars 1998, Légipresse, n° 151-III,p. 61, note B. Ader.

(20) Le recours à une telle procédure a cependant pu être contesté.J. Carbonnier considère, à cet égard : « ce serait aussi une questionque de savoir si les lois sur la liberté de la presse (en dernier lieu, laloi du 29 juillet 1881) n'avaient pas entendu instituer, pour toutes lesmanifestations de la pensée, un système juridique clos, se suffisant àlui-même, arbitrant une fois pour toutes tous les intérêts en présence,y compris les intérêts civils, et enlevant du même coup, à l'article1382 une portion de sa compétence diffuse [...] la considération du butpoursuivi par le législateur suggérait cette interprétation : si la libertéde la presse doit être garantie, ne faut-il pas qu'elle le soit auregard des actions en dommages-intérêts autant que de la répressionpénale. La question, pourtant, sans avoir été sérieusement examinée,a été tranchée en faveur du droit commun niveleur : la pratique admetque l'article 1382 demeure partout sous-jacent à la loi du 29 juillet1881 » (“Le silence et la gloire, Dalloz, 1952.1.120).Pour des illustrations jurisprudentielles de l'application de l'article1382 à la presse, des analyses divergentes et des débats que cela a soulevés,voir notamment : Cour de cassation, 20 juin 1990, Quotidien deParis, Légipresse, n° 84-III, p. 87, note B. Ader ; voir aussi : l'arrêtde la cour d'appel de Paris, (1re ch.), du 24 avril 1993, dans lequel lacour estime que le respect des principes fondamentaux de libertéd'expression “interdit qu'il soit fait application en cette matière durégime général de la responsabilité civile prévu par l'article 1382 ducode civil hors les cas où la publication litigieuse, insusceptible d'êtrequalifiée au regard de la loi de 1881 ou des textes garantissant le respectde la vie privée, constitue un abus de la liberté d'expressioncaractérisé soit par une dénaturation, une déformation des faits ou unenégligence manifeste dans la vérification de l'information, soit parl'atteinte portée aux droits fondamentaux de le personne » (Légipresse,n° 106-III, p. 147) et l'arrêt de cassation, du 14 janvier 1996, Dalloz,1997.J.268, note J. Ravanas qui estime : « le droit commun a vocationà s'appliquer lorsqu'il n'est pas contraire à une disposition spéciale.L'article 1382 du code civil demeure partout sous-jacent à la loi de

(1882) Des faits qui ne sont pas pénalement répréhensibles peuventencore être saisis au titre de la responsabilité civile de droit commun ;voir aussi : Cour de cassation, (2e ch. civ.), 5 mai 1993, Scouts deFrance c/ Éditions des Savanes, Légipresse, n° 109-III, p. 20, noteB. Ader ; Cour d'appel de Versailles, (ch. civ. réunies), 17 mai 1995,Cogedipresse c/ Scouts de France, Légipresse, n° 127-III, p. 170, noteB. Ader ; voir également Cour de cassation, 18 décembre 1995,J.-M. Le Pen, Légipresse, n° 136-III, p. 138.

(21) Dans les années qui ont précédé l'élaboration de la loi de 1881,proposition avait été faite, par Alfred Naquet, d'adopter une loi qui necomporterait qu'un article abrogeant tous les textes restreignant laliberté de la presse !

(22) Voir, entre autres : Derieux (E.), “Aire et vocabulaire du droit dela communication”, Légipresse, n° 136-II, p. 129-135.

(23) Lors de l'élaboration de la loi de 1881, avait été exprimé le besoinde mettre un terme à « ce dédale, ce fouillis de dispositions qui s'abrogentou se maintiennent successivement, sans dédaigner parfois de secontredire ». La situation n'est pas fondamentalement différenteaujourd'hui.

(24) Voir notamment les réflexions et suggestions formulées parF. Gras, in “Vie privée et liberté d'informer. Le rôle du juge”,Légipresse, n° 148-II, p. 6-10.

(25) Albertini (J.-P.), “Vers un Code de la communication”, Légipresse,n° 102-II, p. 45-56 ; Derieux, E., “Le code de la communication etdu cinéma”, Légipresse, n° 138-II, p. 15-26 ; Derieux (E.), “Le projetde loi portant Code de la communication et du cinéma”, JCP1997.I.4007.

(26) Préambule de la Constitution de 1946, auquel renvoie celui de laConstitution de 1958. Cela ne donne évidemment pas valeur constitutionnelle(rendant sa réforme ou abrogation plus difficile) à la loi de1881 tout entière, mais seulement au principe de “liberté de la presse”,d'expression ou de communication qu'elle pose.

(27) Conseil constitutionnel, Décision des 10-11 octobre 1984... Surcette question, voir notamment: Derieux (E.), “Les principes du droitde la communication dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel”,Légipresse, n° 141-II, p. 49-56.

(28) Derieux (E.), “Aire et vocabulaire du droit de la communication”,Légipresse, n° 136-II, p. 129-135.

(29) Carignon (A.), “Projet de loi portant code de la communication(partie législative)”, Assemblée nationale, 7 avril 1993, n° 3 ;Ph. Douste-Blazy, “Projet de loi portant code de la communication etdu cinéma (partie législative)”, Sénat, 30 octobre 1996, n° 54.

(30) Évoquant l'évolution récente de la jurisprudence vers l'application,par le juge civil, des dispositions procédurales de la loi de 1881 et relevantles difficultés d'adaptation de règles fortement marquées par ledroit pénal ou la procédure pénale, A. Lacabarats conclut : « on nepourra faire l'économie d'une réflexion d'ensemble et d'une refonteglobale du droit de la presse » (“L'application par le juge civil desdispositions de la loi de 1881”, JCP 1997.II.22938) ; N. Mallet-Poujolconsidère : « les diverses alluvions législatives, intégrées ou non à laloi de 1881, ont aujourd'hui aggravé cette impression de complexité etde disparité du droit de la presse [...]. Rassembler, structurer les textesépars recouvre la même nécessité qu'en 1881 avec une réflexion surles nouveaux enjeux : protection des personnes privées, légitimité desprocédures dérogatoires, dépénalisation de certaines dispositions,opportunité de distinction quant aux médias utilisés, place de l'exceptioveritatis » (Légipresse, n° 143-II, p. 88).