Une contribution à l'éclaircissement des rôles sur l'internet : l'affaire Yahoo !

(2) Il s'agissait de l'association amicale des déportés d'Auschwitz et des camps de Haute-Silésie.

(3) Dans sa citation directe, la partie civile définissait ce délit de la façon suivante : « par le faitqu'une vente aux enchères est par nature une incitation faite aux acheteurs d'offrir les unscontre les autres, le plus haut prix pour un objet, à exprimer pour les uns comme pour les autresque les emblèmes et symboles du nazisme sont des objets convoitables pour lesquels larecherche du plus haut prix est une chose légitime, à exprimer ainsi l'appréciation la plus hautesur la chose, sinon la meilleure possible entre les acteurs du marché, en maintenant ainsi l'organisationd'un tel marché dont l'objet était préalablement fixé aux fins d'y déterminer la plushaute appréciation possible au travers de l'émulation pour atteindre au plus haut prix».

(4) Article 42 de la loi du 29 juillet 1881 : « Seront passibles comme auteurs principaux, despeines qui constituent la répression des crimes et délits commis par la voie de la presse dansl'ordre ci-après, savoir :1° Les directeurs de publications ou éditeurs quelles que soient leurs professions ou leursdénominations et, dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article 6, les codirecteurs de lapublication ;2° À leur défaut, les auteurs ;3° À défaut des auteurs, les imprimeurs ;4° À défaut des imprimeurs, les vendeurs, les distributeurs et afficheurs.Dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article 6, la responsabilité subsidiaire des personnesvisées aux paragraphes 2°, 3° et 4° du présent article joue comme s'il n'y avait pas dedirecteur de la publication lorsque, contrairement aux dispositions de la présente loi, un codirecteurde la publication n'a pas été désigné.»

(5) Article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 : « Au cas où l'une des infractions prévues par le chapitreIV de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est commise par un moyen decommunication audiovisuelle, le directeur de la publication ou, dans le cas prévu au deuxièmealinéa de l'article 93-2 de la présente loi, le codirecteur de la publication sera poursuivi commeauteur principal, lorsque le message incriminé a fait l'objet d'une fixation préalable à sa communicationau public.À défaut l'auteur et à défaut de l'auteur, le producteur sera poursuivi comme auteur principal.Lorsque le directeur ou le codirecteur de la publication sera mis en cause, l'auteur sera poursuivicomme complice.Pourra également être poursuivi comme complice toute personne à laquelle les articles 121-6et 121-7 du Code pénal sera applicable.»

(6) Ce texte, bancal du fait de la censure du Conseil constitutionnel, ne précise pourtant pasles peines encourues alors par le fournisseur d'hébergement qui n'aurait pas agi promptement.Il ne nous semble pas satisfaisant de lui appliquer alors les peines encourues par les autresprévenus, par exemple l'auteur principal du délit. Ce point devrait être abordé par le législateurau moment où il envisage son projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique. Surcette question, voir Vivant (M.), « Loi pour la confiance dans l'économie numérique : un projetresponsable sur la responsabilité, Quelques réflexions sur le texte voté en première lecturepar l'Assemblée nationale », LPn° 201-I, p. 71.

(7) Ce raisonnement peut sembler jésuitique car, en réalité, il existe peu de chance que cettesociété conserve les données d'identification des vendeurs aux enchères pour se conformerà la loi française du 1er août 2000. Il nous apparaît néanmoins que l'activité de Yahoo! est effectivementune activité d'hébergement. En effet, l'activité d'hébergement se caractérise par l'idéede stockage direct d'un contenu. Cela signifie que le fournisseur d'hébergement n'a pas lesmoyens d'intervenir et de prendre connaissance du contenu avant que celui-ci soit mis en ligneet donc rendu accessible, il ne peut donc pas en vérifier la conformité et en conséquence n'apas à en assumer la responsabilité. À notre sens, cette notion de stockage direct se rapprochede l'idée d'absence de « fixation préalable» visée par la loi du 29 juillet 1982. Ainsi, en l'absencede fixation préalable le directeur de la publication ne peut être recherché et dans le casd'un stockage direct d'un contenu, le fournisseur d'hébergement ne peut pas être recherchédu fait de la nature de ce contenu.

(8) TGI Lyon, 28 mai 2002, SA Père-Noël.fr c/ SARL Deviant Network LP194-16 et 2002, III,p. 154.