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Communications électroniques
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29/01/2018


La neutralité de l'internet aux USA – Le régulateur américain privilégie le droit de la concurrence



La décision de la Commission fédérale américaine des communications (FCC) de revenir sur le principe de neutralité du net (l’internet ouvert) qui veut que tout ce qui circule sur internet doit être traité à égalité, a provoqué de nombreuses réactions et controverses. L’avocat américain Winston Maxwell nous livre son analyse.

 

Dans quel contexte intervient la décision de la FCC de décembre dernier ?

En 2004, la FCC avait pour la première fois, sous un président de l’administration Bush, républicain, déclaré que l’internet devait rester ouvert. Si le sujet devient aujourd’hui politique, c'est en raison du désaccord sur la manière de réguler la neutralité du net. Le parti démocrate est favorable à une régulation forte, le parti républicain préfère une régulation légère. La loi américaine de 1996 est silencieuse sur la question, ce qui rend la tâche du régulateur difficile. Face à un texte ambigu, la FCC doit décider si l'accès à l'internet est un "service d'information" ou un "service de télécommunications" au sens de la loi américaine. À partir de 2000, la FCC a qualifié les services d'accès à l'internet de "service d'information", soumis à un cadre de régulation léger. Malgré cette qualification, la FCC a essayé en 2010 d'imposer aux FAI des obligations contraignantes de non-discrimination. Les tribunaux ont jugé cela incohérent, car les obligations de non-discrimination sont généralement réservées aux services de télécommunications, non aux services d'information.


Face à plusieurs échecs contentieux, la FCC a changé de stratégie en 2015, en déclarant que l’internet était un service de télécommunications auquel on peut donc imposer des obligations de non-discrimination. Cette décision, davantage fondée juridiquement, n’a pas été annulée en justice. C’est là que la politique intervient. Le nouveau président de la FCC, Ajit Pai, n’a jamais été satisfait de cette reclassification des services en ligne en service de télécommunications. Il estime que l’internet ne doit pas être trop régulé et que le cadre des services de télécommunications, très contraignant, n’est pas adapté. La décision de décembre dernier est donc le retour à ce qui existait avant 2015, à savoir que l’accès à l’internet est un service d’information avec une régulation légère. Mais la FCC maintient des obligations de transparence pour les fournisseurs d'accès (FAI). Ils sont obligés de publier leurs pratiques en matière de gestion de trafic, et, s’il s’avère qu’ils opèrent des blocages non justifiés de sites, le droit de la concurrence ou le droit de la consommation interviendra. Cette approche revient au droit commun, avec l’idée que si le contexte concurrentiel est bon, il n’y a pas besoin d’une régulation sectorielle forte. Cette décision de la FCC traduit donc une autre approche de la régulation. Internet doit être régulé comme un service innovant et non comme un vieux service de télécommunications du début du siècle.


Des conséquences de cette décision sont-elles à prévoir en Europe ?

Pas de manière directe, car la réglementation américaine ne vise que les FAI américains. Le cadre légal est strictement territorial : la loi américaine s’applique aux FAI qui ont des abonnés aux États-Unis et la loi française/européenne s’applique aux FAI ici. En outre, je ne crois pas qu’il puisse avoir d’impact indirect, car le débat outre Atlantique est très centré sur l'absence de texte législatif clair, et la classification réglementaire est très spécifique au droit américain. En Europe, nous disposons d'un règlement européen (2015/2120) qui a déjà tranché ces questions. Cela ne veut pas dire que le règlement européen résout toutes les questions (nouveaux services des mobiles, développement de l’internet des objets…) mais je ne vois pas comment le changement de politique de la FCC pourrait influencer l'approche en Europe.


Une autre différence entre l'Europe et les États-Unis réside dans le fait que l'approche américaine est presque exclusivement centrée vers un raisonnement économique. Le régulateur américain considère qu’il faut laisser faire le marché, sauf en cas de défaillance manifeste. En Europe, l’approche économique est également présente, mais il y a un autre volet, lié aux droits fondamentaux, qui consiste à dire que l’internet ouvert est nécessaire pour préserver la liberté d’expression et la liberté d’information. Le président de l'ARCEP, Sébastien Soriano, cite souvent l'internet ouvert comme une architecture permettant l'exercice de droits et libertés fondamentaux.


Qu’en pensez-vous ?

Les FAI ont le pouvoir technique d'interférer gravement avec la liberté d'expression. Mais jusqu'à ce jour, il n'y a pas eu beaucoup de cas de blocage, ni en Europe, ni aux États-Unis. On est en présence d'un danger potentiel, et la question est de savoir si ce danger potentiel justifie une régulation ciblée, ou si le droit de la concurrence et le droit de la protection du consommateur suffisent. En Europe, le choix est fait. Nous disposons d'un règlement européen qui interdit tout blocage de contenus ainsi que toute discrimination dans la gestion du trafic qui ne serait pas fondée sur la bonne gestion technique du réseau. Aux États-Unis, cette règle claire n'existe plus. Chaque cas sera donc analysé au regard du droit de la protection des consommateurs et du droit de la concurrence.


Un groupe de travail à l’Assemblée nationale qui avait pour mission de réfléchir à la « démocratie numérique » propose dans son rapport d’inscrire dans la Constitution le principe de la neutralité du net. Qu’en pensez-vous ?

L’accès à internet est déjà un droit fondamental. Le Conseil constitutionnel l’a reconnu (décisions du 10 juin 2009), ainsi que la Cour européenne des droits de l’homme. Il n’y a pas de vide juridique en la matière. Pour moi, ajouter cette liberté dans la Constitution ne change rien par rapport au droit actuel. Mais ce serait un symbole fort.


Que vous évoquent les craintes des plateformes pour qui la fin de la neutralité du net comporte le risque de voir se développer un internet à deux vitesses, avec une potentielle « modulation » des offres commerciales des FAI ?

En Europe, les FAI ne peuvent pas bloquer ou brider certains services sans l'autorisation d'un tribunal.(1) Aux États-Unis, la décision de la FCC peut susciter la tentation de faire des accords commerciaux entre des FAI et certains éditeurs de contenus en amont. Cela pourrait conduire à des différences de qualité de service. Mais des différences de qualité existent déjà lorsqu'un fournisseur de contenus fait appel à un CDN (content delivery network). Grâce à ces intermédiaires techniques, les éditeurs audiovisuels peuvent assurer une qualité de service de streaming élevée. Le contenu est hébergé près des nœuds de connexion, garantissant une qualité de service élevée par rapport à un site qui n'utilise pas les CDN. Le règlement européen n'interdit pas l'utilisation de CDNs, qui se situent en amont du réseau du FAI.


La grande crainte des éditeurs est qu'un FAI - à l'instar d'un gardien de pont au Moyen Âge - exige un paiement pour accéder à son réseau. Une telle pratique serait interdite en Europe, mais pas forcément aux États-Unis avec la décision de la FCC. Mais une telle pratique soulèverait un tollé, et serait probablement constitutive d’une violation du droit de la concurrence. La décision américaine de décembre donne plus de liberté aux éditeurs et aux FAI de conclure des partenariats. Le vrai test sera de savoir si ces partenariats conduisent à exclure progressivement les petits éditeurs, ou à réduire la qualité de l'internet non-payant. Pour l'actuel président de la FCC, le bon fonctionnement du marché et l'application du droit de la concurrence sont capables de prévenir ce genre de dérive.


Y a-t-il des recours contre la décision de la FCC ?

Oui, il y aura certainement des recours devant les tribunaux. Certains membres du Congrès ont également présenté des projets de loi pour insérer les principes de l'internet ouvert dans la loi. Il paraît peu probable cependant que l'actuel Congrès puisse légiférer sur cette question, compte tenu du contexte politique.


La FTC (équivalent à la DGCCRF en France) va certainement monter en puissance. La décision de la FCC maintient l’obligation pour les opérateurs d’être transparents sur leurs pratiques : ils doivent être précis dans leurs conditions générales. Or, si celles-ci ne sont pas respectées, la FTC a une arme redoutable (art. 5 de la loi FTC) pour les sanctionner. Cet outil est très largement utilisé en matière de protection des données ; la FTC conclut régulièrement des accords transactionnels nécessitant le paiement de millions de dollars. Gendarme redoutable, la FTC deviendra sans doute plus active en matière de neutralité d'internet. Il lui suffira de constater le non-respect des conditions générales d'un FAI pour entamer une procédure de sanction. Le droit de la consommation comblera le vide laissé par la FCC.


Propos recueillis par Amélie Blocman

29 janvier 2018 - Légipresse N°356
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